Los contratos para realizar construcciones deben incluir una serie de previsiones que protejan tanto al dueño de la obra como al contratista; es importante que el contrato sea equilibrado en cuanto a las obligaciones, pero que también brinde protección ante posibles cambios de circunstancias en la obra.
Lo anterior explicó el Mtro. Alejandro Osuna González, socio directivo del despacho Osuna González Abogados, apuntando que es común que las empresas del sector de la construcción no cuenten con contratos actualizados y que posteriormente a que se acuerde una edificación o ejecución de una obra mayor de infraestructura, se descubra que las condiciones del suelo no resultaron ser las contempladas.
Aseveró que estas situaciones impactan en las constructoras de manera adversa, sobre todo si es un contrato de obra a precio alzado, porque puede significar que se incurra en más gastos de los originalmente contemplados, y que si el contrato no contempló una válvula de escape adecuada, el empresario deba soportar los costos del incremento de la obra.
“Si una empresa celebra un contrato y asume que el lugar donde va a construir es un tipo de suelo, pero resulta otro, puede causar que el empresario incurra en gastos adicionales que deberá soportar, a menos que hubiera previsto cierta flexibilidad contractual. El precio de una obra incrementarse de manera exponencial, por lo que es importante contemplar esta clase de cuestiones, y el cómo se van a distribuir estos riesgos” expresó.
Por otra parte enfatizó en la importancia de incluir cláusulas de arbitraje en los contratos de obras, ya que los tribunales regularmente están muy saturados de trabajo con procesos que son complicados, siendo que tanto empresarios como cualquier persona, requieren de mecanismos que sean ágiles y que permitan la disposición rápida de las disputas.
Comentó que una de las ventajas del arbitraje es que al tratarse de jueces privados que son pagados por las partes involucradas en una disputa, se tramita con mayor agilidad; que el proceso es vinculante, toda vez que lo resuelto por el árbitro es definitivo para ambas partes, y que la regla general es que el proceso arbitral se lleve en confidencialidad, lo que puede ser importante cuando los involucrados no quieren que su disputa se ventile de manera pública.
Osuna González, aseguró que al ser esquemas más ágiles que los tramitados por los tribunales judiciales, se permite que las partes en disputa se enfoquen más en el fondo y menos en la forma, además de que el proceso es flexible ya que las partes pueden pactar los términos y no están sujetos a tanta rigidez como sucede en los tribunales oficiales.
Una ventaja adicional, destacó, es la posibilidad de tener un tribunal de árbitros conocedores de determinada materia, como ejemplo la construcción, lo que permite que las partes tengan una mayor confianza derivada del nivel de especialización ante el órgano privado que resolverá las controversias.
Afirmó que en muchos países es común que los contratos de infraestructura contemplen las cláusulas de arbitraje, y que en ocasiones se pacta que el tribunal arbitral debe conformarse, por ejemplo, de dos ingenieros y un abogado; lo que asegura que quienes van a decidir sean personas que realmente conocen de la industria de la construcción, de sus puntos finos, los usos, prácticas y costumbres observadas en el ramo.
“Cuando una disputa de construcción es llevada a los tribunales, te vas a topar con que están saturados de trabajo, por lo que hay que esperar bastante tiempo, incluso para hacer una simple notificación, otra desventaja es que a los jueces les toca atender asuntos muy variados que difícilmente les permite especializarse en controversias de una industria que es muy demandante, y cada vez más sofisticada en cuanto a los procesos de construcción”, sostuvo el especialista.
Mencionó que otra práctica que está creciendo en importancia, es el uso de paneles de solución de controversias, pues permite que estas se vayan resolviendo en tiempo real, durante la ejecución del mismo contrato, y cada vez cobra mayor importancia en el mundo.
Finalmente, el especialista puntualizó que en la actualidad muchos contratos que involucran financiamiento internacional para proyectos de infraestructura, contemplan tanto al arbitraje como a estos paneles para resolver controversias, y que su utilidad está de manifiesto en grandes proyectos como el Euro Túnel y en la ampliación del Canal de Panamá.
